Jurisprudence fixant la résidence habituelle de l'enfant chez le père après éloignement géographique de la mère avec l’enfant

DANS UNE MEME AFFAIRE IL A ETE MIS FIN A LA RESIDENCE ALTERNEE AVEC FIXATION DE LA RESIDENCE DES ENFANTS AU DOMICILE DU PERE ET DROITS DE VISITE ET D’HEBERGEMENT DE LA MERE CLASSIQUES PAR DECISION DU 26 OCTOBRE 2018 PUIS LES DROITS DE LA MERE SONT DEVENUS DES VISITES EN POINT RENCONTRE PAR DECISION DU 20 DECEMBRE 2019 Par décision rendue le 26 octobre 2018, le juge aux affaires familiales de PARIS a fait droit à la demande du père de mettre fin à la résidence alternée en fixant la résidence des enfants à son domicile. L’absence de dialogue, le conflit majeur sur l’éducation des enfants et le souhait exprimé des enfants de vivre chez leur père, a conduit le juge a fixer la résidence des enfants au domicile du père. La mère a bénéficié de droits de visite et d’hébergement classiques. Par décision rendue le 20 décembre 2019, le juge aux affaires familiales de PARIS a fixé des droits de visite de la mère en point rencontre au vu de la réelle situation de blocage entre la mère et les enfants, de leur colère et de leur mal-être également réels. Le juge a fixé ainsi un cadre rassurant pour les enfants avec la présence de professionnels. Il sera reproduit ci-après des extraits des deux décisions Avec les motivations des juges qui expliquent c es décisions : Première décision : 26 octobre 2018 Deuxième décision : 20 décembre 2019 Maître Catherine WOJAKOWSKI, avocat au Barreau de Paris.

Par jugement du 11 juillet 2016, le Tribunal de grande instance de CRETEIL a fixé la résidence habituelle de l’enfant âgée de 6 ans et demi au domicile du père, après enquête sociale et expertise médico-psychologique. Les deux rapports ont conclu au transfert de la résidence de l’enfant chez le père celui-ci apparaissant actuellement comme plus apte à protéger l’enfant. La mère a persisté à accuser le père d’abus sexuels sur l’enfant alors que ses plaintes pénales ont été classées sans suite. Il a été relevé une relation extrêmement fusionnelle de l’enfant avec sa mère comme étant préjudiciable à l’enfant tant sur le plan social que scolaire. Par arrêt du 16 mars 2018 la Cour d’appel de PARIS a confirmé le jugement en ce qu’il a fixé la résidence habituelle de l’enfant au domicile du père et a par ailleurs, élargi les droits de visite et d’hébergement de la mère. Il est retranscrit ci-dessous des extraits des termes des jugement et arrêt relatifs aux MOTIFS DE LA DECISION : Décision du 11 juillet 2016 Maître Catherine WOJAKOWSKI, avocat au Barreau de Paris.

Par ordonnance du 23 juin 2014, le juge aux affaires familiales de TOURS a transféré la résidence habituelle de l'enfant au domicile du père (résidant à PARIS, la mère résidant à TOURS) après que la résidence habituelle de l'enfant fut fixée au domicile de la mère par ordonnance du 11 février 2013. Le transfert de résidence a été ordonné au vu du mode de vie de la mère qui inquiète et des bonnes conditions d'accueil par le père. L'enfant était âgée de 8 ans au jour de la décision. Il est retranscrit ci-dessous des extraits des termes de la décision en ce qui concerne les mesures relatives à l'enfant : Décision du 23 juin 2014 Maître Catherine WOJAKOWSKI, avocat au Barreau de Paris.

Par Ordonnance de non conciliation en date du 6 mai 2014, le juge aux affaires familiales de PARIS a fixé la résidence des enfants en alternance au domicile de chacun de ses parents une semaine sur deux du vendredi soir à la sortie des classes / de la crèche au vendredi suivant, ainsi que la moitié des vacances scolaires. La demande de résidence alternée était formulée par le père, la mère s'y opposant, demandant que la résidence habituelle des enfants soit fixée à son domicile. Les enfants étaient âgés de 5 et 2 ans au jour de la décision. Il est retranscrit ci-dessous des extraits des termes de la décision en ce qui concerne les mesures relatives aux enfants : D écision du 6 mai 2014 Maître Catherine WOJAKOWSKI, avocat au Barreau de Paris.

C’est la question que se pose un grand nombre de parents séparés, depuis le confinement. Les règles de droit doivent normalement s’appliquer. Cependant en ces temps difficiles des aménagements devraient être trouvés afin de respecter la loi mais en tenant compte des situations contraignantes actuelles. Afin de bien comprendre ce qu’il serait possible de faire, il convient de rappeler les termes de la loi et leur application dans le contexte actuel. 1 - CE QUE DIT LA LOI L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. Elle appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement dans le respect dû à sa personne. La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale. Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent. Le concours de la force publique peut être requis pour faire exécuter une décision de juge aux affaires familiales ou une convention de divorce par consentement mutuel. Le juge ou la convention amiable peuvent instaurer une résidence alternée de l’enfant une semaine sur deux au domicile de chacun des parents ou bien une résidence habituelle fixée au domicile d’un des parents et des droits de visite et d’hébergement de l’autre parent une fin de semaine sur deux, un milieu de semaine et la moitié des vacances scolaires par exemple. Seul l’intérêt de l’enfant aura normalement guidé ces choix de modes de résidence, et c’est dans cet objectif que les parents seront amenés à respecter ces modalités ou bien à les modifier en fonction des circonstances, d’un commun accord. En vertu du Décret du 23 mars 2020, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, les personnes devront remplir une attestation de déplacement obligatoire. Ladite attestation prévoit une autorisation de déplacement pour la garde d’enfants. Le gouvernement interrogé à ce sujet, a confirmé que les parents séparés peuvent aller chercher, déposer ou ramener leurs enfants chez l’autre parent. Aucune limite de distance n’a été fixée. Cependant certains parents ont des domiciles très éloignés et se posent la question du déplacement des enfants dans ce contexte. La loi dit que les mesures fixées quant à la résidence de l’enfant, peuvent être modifiées si les parents trouvent un meilleur accord. C’est ce meilleur accord entre les parents qui prend tout son sens aujourd’hui. En effet, on peut considérer qu’une pandémie de cette importance constitue un cas de force majeure qui s’impose à toute autre considération. 2 - CE QUE LES PARENTS PEUVENT DECIDER D’UN COMMUN ACCORD Si les parents résident à proximité, ils peuvent pratiquer les modalités de résidence habituelles. Si la distance entre les deux domiciles est importante et nécessite un voyage de plusieurs heures les parents peuvent considérer que les déplacements doivent être réduits au maximum. Ainsi des parents ont décidé de mettre en pratique une résidence alternée de 15 jours chacun, ce qui correspond à la durée moyenne de la période d’incubation du virus, alors qu’ils pratiquaient habituellement une résidence alternée d’une semaine sur deux. D’autres parents ont décidé de mettre en pratique une résidence alternée d’une semaine sur deux alors que la résidence habituelle de l’enfant était fixée chez la mère et que les droits de visite et d’hébergement du père étaient fixés une fin de semaine sur deux et un milieu de semaine sur deux. Les droits ainsi fixés impliquaient trop de déplacements et c’est dans le but de les limiter que les parents sont parvenus à cet accord. Pourtant ils étaient auparavant en désaccord sur la résidence alternée et sont parvenus à s’entendre finalement en tenant compte de la situation particulière actuelle. Ceci est un bon exemple de ce que peuvent décider les parents lorsqu’ils ne prennent en considération que l’intérêt de l’enfant. Les parents se munissent de cet accord écrit et de l’attestation gouvernementale lors de leurs déplacements Ce n’est qu’en cas de maladie que l’enfant ne devrait pas circuler. Là encore les parents devront accepter de déroger à la décision de justice ou à la convention amiable, pour convenir que l’intérêt de l’enfant est de le maintenir dans un seul domicile. Ce ne sont pas des décisions aisées à prendre mais cette période est l’occasion pour les parents de montrer qu’ils peuvent se mettre d’accord en ces temps difficiles, dans l’intérêt des enfants. Des appels en visio (FaceTime, Skype…) ont été mis en place. Il a été convenu également de remplacer les vacances de Pâques par une prolongation des vacances d’été. Il est important de dire ici que déroger à la décision de justice ou à la convention amiable de divorce est une possibilité à envisager dans le contexte sanitaire actuel. 3. LES ABUS DE CERTAINS PARENTS De nombreux parents appellent afin de demander conseil face au non-respect par l’autre parent de ses droits, sans justification. Si le risque sanitaire existe et doit être pris en compte, comme dit plus haut, il arrive trop souvent qu’un parent utilise l’argument de ce risque pour faire obstacle aux droits de l’autre parent. Le parent qui nous appelle demande que faire si l’autre parent l’empêche de prendre les enfants pour l’exercice de son droit de visite et d’hébergement. Habituellement le parent ainsi lésé ira au commissariat afin d’obtenir l’aide de la force publique pour faire respecter ses droits. Aujourd’hui cette intervention est rendue difficile compte tenu du contexte de confinement. Il convient de dire que la police doit continuer à intervenir et appeler le parent réfractaire afin de lui rappeler ses obligations, comme cela a été le cas dans notre affaire. Cela a eu un effet positif. A défaut une plainte pénale peut être déposée pour non présentation d’enfant. Si cela peut s’avérer difficile dans les commissariats qui subissent eux aussi les conséquences du confinement, une pré plainte peut toujours être déposée en ligne. Sans que les droits de l’autre parent ne soient pas respectés, il arrive qu’un parent exige d’appliquer strictement la décision de justice ou la convention amiable de divorce et refuse d’envisager d’autres modalités de garde des enfants. Dans notre exemple, un parent avait l’obligation d’aller travailler et a refusé à l’autre parent le droit de garder les enfants alors que cela aurait été la meilleure solution. Ici, l’absence de souplesse pour de pures considérations liées au conflit personnel, est également contraire à l’intérêt de l’enfant et la période que nous vivons devrait amener ces parents à réfléchir autrement. En conclusion, le confinement ne doit pas servir de prétexte à un parent qui cherche à nuire à l’autre parent mais devrait constituer une ouverture vers la voie de la concertation et du respect du partage de l’autorité parentale. Les enfants pris dans les conflits parentaux sont parfois en réel danger psychologique, comme le témoignent des juges pour enfants. Cette période devrait amener les parents à revenir sur leurs positions passées strictes, ce que nous avons constaté dans certains cas et ce qui aura un impact réel à l’avenir. Maître Catherine Wojakowski, Avocat au barreau de Paris. Le 27 Mars 2020

Si l’un ou l’autre des membres du couple est victime de violences conjugales, il peut déposer une requête aux fins d’Ordonnance de protection. Cette requête peut être déposée seul ou par l’intermédiaire d’un avocat qui n’est pas obligatoire mais aidera au mieux la victime à apporter toutes les preuves nécessaires aux faits de violence, et d’une manière générale à sa situation de danger. Dépôt de la requête La requête est déposée au greffe du Tribunal de Grande Instance du domicile. L’avocat pourra également déposer une assignation en la forme des référés qui contiendra la date d’audience. Si la partie victime souhaite être autorisée à dissimuler sa résidence il sera dispensé d’en indiquer l’adresse dans cette requête ou assignation sous réserve de porter cette information à la connaissance de l’avocat qui l’assiste ou le représente ou du Procureur de la République près du Tribunal de Grande Instance, auprès duquel il élit domicile. Son adresse sera communiquée au juge qui ne la communiquera pas au défendeur. La convocation devant le Juge Le défendeur sera convoqué en audience à bref délai et les deux parties seront entendues par le juge. La procédure est orale mais les parties auront bien évidemment intérêt à déposer toutes pièces utiles à la preuve des faits reprochés dans un dossier qui sera remis au juge. Ainsi le juge appréciera le caractère vraisemblable des faits de violence allégués et la réalité de l’état de danger dans lequel se trouverait la victime en l’absence de mesures de protection. Le juge rend sa décision Le juge rendra ensuite une Ordonnance de protection, s’il l’estime justifiée, qui précisera les mesures qui pourront être : – Interdiction à la partie défenderesse de recevoir ou de rencontrer la partie demanderesse et éventuellement les enfants, ainsi que d’entrer en relation avec elles de quelque façon que ce soit, – Interdiction de détenir ou de porter une arme, Le juge statuera sur l’attribution de la jouissance du logement ou de la résidence du couple au partenaire ou au concubin qui n’est pas l’auteur des violences et précisera les modalités de prise en charge des frais afférents à ce logement, Le juge se prononcera sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale et le cas échéant sur l’aide matérielle pour les partenaires d’un pacte civil de solidarité et sur la contribution à l’entretien et l’éducation des enfants. Les mesures ainsi prononcées durent 6 mois. Maître Catherine WOJAKOWSKI, avocat au Barreau de Paris. Paru le 10 novembre 2017 sur elledivorce.com. Article original : elledivorce.com/juridique/la-protection-des-couples-qui-vivent-en-concubinage

Lorsque les époux ne se sont pas mis d’accord sur l’intégralité des modalités de leur divorce, l’un d’eux va déposer une requête en divorce dans laquelle il va demander, notamment, au Juge aux Affaires Familiales de se prononcer sur l’attribution de la jouissance du domicile conjugal durant la procédure. Le différent entre les époux porte souvent sur le maintien au domicile conjugal de l’un d’eux, et si les époux sont propriétaires dudit bien, le Juge aux Affaires Familiales devra indiquer dans l’Ordonnance de non conciliation si cette jouissance du domicile durant la procédure de divorce sera à titre gratuit ou onéreux. Si le juge ne le précise pas, à défaut, il est présumé que la jouissance est onéreuse. 1er cas : la jouissance est onéreuse : Dans ce cas, le Juge aux Affaires Familiales se contente d’indiquer que la jouissance du domicile conjugal sera onéreuse durant la procédure de divorce, sans en préciser le montant et sans que l’époux ne règle quoi que ce soit durant la procédure. Il se peut, mais c’est assez rare, que les époux se soient mis d’accord sur le montant de l’indemnité d’occupation qui sera due, et le juge va se contenter de mentionner cet accord. Ce n’est que lorsque le jugement de divorce est prononcé de manière définitive que l’indemnité d’occupation est calculée durant les opérations de liquidation du régime matrimonial. Cette indemnité d’occupation est fixée en fonction de la valeur locative du bien avec généralement une décote de 15 à 20 %. Ainsi, l’époux débiteur, verra sa part liquidative grevée de l’indemnité d’occupation au moment du partage. S’il est propriétaire à 50 % le montant de l’indemnité d’occupation sera de la moitié de la valeur locative moins la décote de 15-20% ; s’il est propriétaire à 30 % le montant de l’indemnité d’occupation sera de 70% de la valeur locative moins la décote de 15-20%. 2ème cas : la jouissance est gratuite : Le juge prendra en considération les situations financières respectives de chacun des époux et si l’époux qui bénéficie de la jouissance du domicile conjugal se trouve dans un état de besoin, cette jouissance lui sera attribuée gratuitement au titre du devoir de secours. Ainsi l’époux bénéficiaire ne sera pas redevable à son conjoint de l’indemnité d’occupation pour la période de la procédure de divorce. Cependant cette jouissance n’est en réalité pas totalement gratuite pour deux raisons : 1 – l’indemnité d’occupation sera due pour la période postérieure à la procédure de divorce : Lorsque la procédure de divorce est totalement terminée, que le divorce est prononcé de manière définitive, si l’époux se trouve toujours dans l’ancien domicile conjugal, il devra régler une indemnité d’occupation à compter de cette date. 2 – la jouissance gratuite est soumise à imposition : L’attribution de la jouissance gratuite du domicile conjugal durant la procédure de divorce est considérée comme un avantage en nature qui s’analyse en une pension alimentaire. Comme la pension alimentaire, la somme représentant cette jouissance gratuite devra être mentionnée dans la déclaration de revenus et sera imposable. Pour fixer cette somme, l’époux bénéficiant de la jouissance gratuite, devra faire estimer la valeur locative du bien, sans décote. La somme à déclarer variera en fonction de son pourcentage de droits de propriété dans le bien : Si l’époux est propriétaire à 50 % il déclarera la moitié de la valeur locative, s’il est propriétaire à 30 % il déclarera 70 % de la valeur locative ; enfin si seul l’autre époux est propriétaire, il devra déclarer 100% de la valeur locative. De son côté, l’autre époux qui a quitté le domicile conjugal, inscrira dans sa déclaration de revenus la même somme qui viendra en déduction de ses revenus. Cette situation peut se révéler très onéreuse par exemple dans le cas précis suivant : Une épouse est propriétaire à 30 % d’un appartement qui a constitué le domicile conjugal consistant en un grand appartement d’une valeur locative importante. Cette épouse est sans revenus ou à très faibles revenus et se voit attribuer la jouissance du domicile conjugal à titre gratuit durant les 5 années qu’a duré la procédure de divorce très conflictuelle. Le Juge aux Affaires Familiales a considéré que l’épouse devait bénéficier de la gratuité de la jouissance du logement en considération de ses faibles moyens au titre du devoir de secours. Cependant, et cette fois sans aucune considération de ses revenus, l’épouse devra régler une somme très importante d’impôts sur le revenu que représente cette jouissance gratuite, qui sera évalué dans notre cas à 70% de la valeur locative, chaque année sur 5 ans. Il se peut que l’épouse dans l’ignorance de cette loi fiscale, ne déclare pas cette somme dans ses déclarations de revenus. Au contraire, de son côté, l’époux déclarera la même somme de 70 % de la valeur locative qui viendra en déduction de ses revenus. Le contrôleur des impôts fera le rapprochement entre les deux déclarations et l’épouse subira un redressement fiscal. Il en résulte que la jouissance exclusive d’un bien détenu en propriété (en tout ou partie) par l’autre époux n’est en fait jamais totalement gratuite ! Maître Catherine WOJAKOWSKI, avocat au Barreau de Paris. Paru le 10 novembre 2017 sur elledivorce.com. Article original : https://www.elledivorce.com/juridique/la-jouissance-gratuite-du-domicile-conjugal

En dehors de toute violence les membres d’un couple peuvent être en désaccord sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale ou bien désirer soumettre leur accord à un juge afin de rendre les mesures obligatoires. Les deux parents ensemble ou séparément peuvent saisir le juge aux affaires familiales par voie de requête avec ou sans avocat déposée au greffe du Tribunal de Grande Instance du domicile des enfants. Le Tribunal convoquera dans ce cas l’autre parent à une audience. L’avocat peut également déposer une assignation en la forme des référés qui contiendra la date d’audience. Dans ce cas l’assignation sera délivrée à l’autre parent par voie d’huissier. La procédure est orale mais comme pour l’audience aux fins d’ordonnance de protection, tous les faits allégués devront être prouvés par des pièces qui seront remises au juge dans un dossier à l’audience. Le rôle de l’avocat sera ici encore bien sûr de préparer le dossier de la partie qu’il défend afin d’apporter les preuves nécessaires à l’établissement de la filiation, de l’intérêt de l’enfant quant à l’exercice de l’autorité parentale, de la résidence la plus appropriée à l’enfant, des droits de visite et d’hébergement à fixer et enfin du montant de la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant. Les avocats et les parties sont entendus à l’audience et le juge rend sa décision quelques semaines plus tard après avoir étudié les dossiers. L’autorité parentale Les parents exercent en commun l’autorité parentale qu’ils soient séparés ou non. Un parent peut avoir intérêt à ce que soit déclarée sa filiation avec l’enfant qui lui permettra en conséquence d’exercer son autorité parentale sur son enfant. Le problème peut se poser si la filiation n’est établie à l’égard d’un des parents que plus d’un an après la naissance de l’enfant dont la filiation est déjà établie à l’égard de l’autre parent, celui-ci reste seul investi de l’exercice de l’autorité parentale. L’autorité parentale pourra néanmoins être exercée en commun en cas de déclaration conjointe des père et mère adressée au greffier en chef du Tribunal de Grande Instance ou sur décision du juge aux affaires familiales. Les parents pourront ensemble ou séparément saisir le juge aux affaires familiales aux fins de prononcer l’exercice en commun de l’autorité parentale, ou si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents. La résidence de l’enfant Les parents peuvent être en désaccord sur la résidence de l’enfant à l’un ou l’autre de leur domicile ou bien vouloir faire valider leur accord sur par exemple une résidence alternée au domicile de chacun des parents une semaine sur deux . En cas de désaccord, le juge devra trancher dans l’intérêt de l’enfant sachant qu’il est légalement prévu que chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent. Tout changement de résidence de l’un des parents dés lors qu’il modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale doit faire l’objet d’une information préalable et en temps utile de l’autre parent. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisira le juge aux affaires familiales. Une des questions les plus douloureuses concernant la famille, est celle de l’éloignement et du non respect des droits de l’autre parent, en dehors bien évidemment de la question des violences. Si la résidence est fixée au domicile de l’un des parents, l’autre parent peut se voir attribuer des droits de visite et d’hébergement : « peut » car il arrive parfois qu’un parent soit privé de l’exercice de ces droits pour motifs graves selon la loi, ou que seul un droit de visite soit organisé dans un lieu de rencontre désigné par le juge avec l’assistance d’un tiers de confiance ou d’un professionnel. Le juge statuera sur les demandes formées par les parties, qui se trouveront dans la requête ou l’assignation et dans les conclusions de la partie défenderesse et exprimées à l’oral à l’audience. Conseil : Peu importe généralement d’avoir introduit ou non l’instance selon les cas, l’important sera de bien formaliser ses demandes, que l’on soit en demande ou en défense, le juge ne statuant que sur vos demandes. Si par exemple, vous souhaitez qu’une enquête soit diligentée, enquête sociale ou médico-psychologique, n’oubliez pas de le demander en justifiant de son bien fondé. Si vous souhaitez que l’enfant ne puisse pas sortir du territoire national sans l’accord des deux parents, il faut également le demander précisément. Si vous souhaitez qu’il soit précisé quand vous pourrez téléphoner à votre enfant, que les pièces d’identité et scolaires soient transmises à chaque exercice de vos droits il faut aussi penser à le demander expressément car si cela paraît logique cela ne sera une obligation que si elle est prévue par le juge dans sa décision. La pension alimentaire Enfin le juge se prononcera sur le montant de la contribution à l’entretien et l’éducation à payer pour les enfants par le parent qui n’a pas la résidence habituelle ou bien en cas de résidence alternée au cas où il y ait une différence de revenus le justifiant. Cependant en dehors du mariage il ne pourra pas être demandé de pension alimentaire pour l’autre parent mais seulement pour les enfants. En conclusion, je juge aux affaires familiales interviendra dans la vie des couples non mariés à leur demande, avec ou sans avocat. Un couple non marié peut parfaitement ne jamais se présenter devant un juge et régler d’un commun accord les modalités de leur séparation qui seront exclusivement liées aux enfants. Cependant ces séparations sont souvent accompagnées de tensions au même titre que pour les couples mariés et lorsqu’il s’agit des enfants leur équilibre nécessitera une bonne organisation et des règles établies et validées dans une décision de justice, afin d’éviter toute discussion et incertitude quant à leur vie. Conseil : Le passage devant le juge est donc conseillé même pour valider un accord. La présence de l’avocat sera nécessaire, bien que nous le rappelons non obligatoire, en cas de désaccord afin de défendre vos droits avec l’aide d’un professionnel, en particulier si l’autre parent a son propre avocat. Maître Catherine WOJAKOWSKI, avocat au Barreau de Paris. Paru le 10 novembre 2017 sur elledivorce.com. Article original : elledivorce.com/juridique/la-procedure-concernant-les-enfants-pour-les-couples-qui-vivent-en-concubinage